O princípio da decisão informada na mediação
Porque somente o advogado pode prestar assessoramento jurídico?
Ana Luiza Isoldi[1]
RESUMO: este trabalho busca reflexões sobre o princípio da decisão informada na mediação, previsto no Código de Processo Civil e na Resolução nº 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça. Questiona a responsabilidade do mediador, as questões éticas e o impacto no procedimento. Conclui que somente o advogado pode prestar assessoramento jurídico na mediação.
PALAVRAS- CHAVE: decisão informada; assessoramento jurídico; Código de Ética; mediação.
ABSTRACT: this work seeks reflections on the principle of informed decision in mediation, provided for in the Code of Civil Procedure and in Resolution nº 125/2010, of the National Council of Justice. It questions the mediator’s responsibility, the ethical issues, and the impact on the procedure. It concludes that only the lawyer can provide legal advice in mediation.
KEY WORDS: informed decision; legal advice; Code of ethics; mediation.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Princípio da decisão informada na mediação 2.1. Previsão normativa. 2.2. Interpretação. 3. Considerações finais. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Ao examinar a legislação acerca do princípio da decisão informada, surgem várias dúvidas sobre sua interpretação.
O princípio da decisão informada é aplicável tanto à mediação judicial quanto à extrajudicial?
Se o mediador não necessita ter formação em Direito, como pode dar plena informação sobre?
Como consegue o mediador fornecer informação jurídica preservando o seu papel de terceiro imparcial?
Como o mediador saberá se os mediandos conhecem dados fáticos e jurídicos suficientes para uma autocomposição?
A quem compete prestar assessoramento jurídico?
E se mesmo informado, após assessoria jurídica, o mediando preferir abrir mão de seu direito?
Como compatibilizar os princípios da decisão informada e da autonomia da vontade?
Busca-se com este texto provocar reflexões sobre estas e outras questões.
2. Princípio da decisão informada na mediação
2.1. Previsão normativa
A Lei de Mediação não prevê explicitamente o princípio da decisão informada.
O Código de Processo Civil, dentre outros, prevê que a mediação é pautada pelo princípio da decisão informada[1], deixando em aberto sua conceituação.
O Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais[2], contido na Resolução CNJ nº 125/2010, determina o princípio da decisão informada como fundamental na regência da atuação dos mediadores judiciais, descrevendo-o como: “dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido” (art. 1º, inciso II).
Em complemento, foram inseridas junto ao norteador ético, as regras do procedimento de mediação, dentre as quais, a informação, autonomia da vontade, a desvinculação da profissão de origem e compreensão quanto à mediação (art. 2º).
A informação consiste no “dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no Capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo”.
A autonomia da vontade exprime o “dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento”.
A desvinculação da profissão de origem, no “dever de esclarecer aos envolvidos que atuam desvinculados de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos”.
A compreensão quanto à mediação significa o “dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento”.
2.2. Interpretação
A redação dos dispositivos relacionados ao princípio da decisão informada deixa margem a várias interpretações.
Numa primeira leitura sobre o “dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos”, poder-se-ia concluir, precipitadamente, que cabe ao mediador informar aos mediandos quanto aos seus direitos.
Pode atuar como mediador judicial, dentre outros requisitos, profissional graduado há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação (art. 11, da Lei de Mediação, e art. 167, §1º, CPC).
Assim, apenas por esta norma, já fica claro que seria no mínimo imprudente a exigência de que o mediador proveniente de outras áreas do conhecimento que não fosse o Direito, prestasse assessoria jurídica.
Com todo respeito, exigir que um veterinário, engenheiro ou fonoaudiólogo seja capaz de explicar juridicamente em que consiste uma guarda compartilhada, e todos os efeitos e implicações de um acordo desta natureza, parece extrapolar a razoabilidade.
Contudo, a interpretação da legislação deve ser sistemática, e o Estatuto da Advocacia prevê como atividade privativa da advocacia as de “consultoria, assessoria e direção jurídicas” (art. 1º, II, Lei nº 8.906/94), o que afasta categoricamente qualquer tipo de assessoramento jurídico pelo mediador.
Mesmo que o mediador seja formado em Direito e atue como advogado, enquanto mediador, e pela própria natureza e essência da mediação, não pode dar assessoria jurídica aos mediandos, porque culminaria em sobreposição de funções e colocaria em risco a imparcialidade, cometendo infração ética.
Poder-se-ia cogitar que o mediador apresentasse aos mediandos os dispositivos legais pertinentes ao objeto da mediação, deixando a cargo deles extrair as informações. Contudo, voltamos ao mesmo ponto. Com uma legislação complexa em vários níveis normativos, jurisprudência, súmulas, decisões vinculantes e regras específicas de interpretação, conseguiriam as partes, sem assessoria jurídica, extrair as informações necessárias?
A advocacia é a atividade eminentemente parcial, já que do profissional exige-se a defesa dos direitos de seu cliente, dentro dos limites e das possibilidades de interpretação dos fatos e da lei.
É impossível exercer a parcialidade e a imparcialidade ao mesmo tempo.
Por isso não é possível que o mediador preste assessoria jurídica aos mediandos. Fatalmente a imparcialidade ficaria prejudicada e cometeria infração ética.
Ademais, na mediação judicial, seja processual ou pré-processual, a participação do advogado é obrigatória, dispensada apenas nos limites dos valores previstos na legislação sobre juizados especiais.[3]
Este foi o modo que o legislador encontrou para garantir que os mediandos possam tomar decisões informadas, ao menos no que se refere ao Direito, evitando acordos que violem a voluntariedade, ou que sejam nulos ou anuláveis por carecer dos requisitos legais, já que não cabe ao mediador garantir estes requisitos.
Neste sentido, e para não pairar dúvidas, a própria Resolução CNJ nº 125/10, em complemento ao princípio da decisão informada, determina entre as regras o dever de o mediador informar que atua de modo desvinculado de sua profissão de origem e, caso haja consenso, os mediandos podem convocar profissional técnico para dar suporte.
Aliás, o princípio da decisão informada não abrange apenas as de natureza jurídica, e pode contemplar outras informações relevantes para a tomada de decisão, a critério dos mediandos.
Este entendimento é corroborado pela FERNANDA TARTUCE:
“Em relação ao mérito da disputa, não cabe ao terceiro imparcial atuar como assessor técnico ou advogado, mas checar se os envolvidos conhecem dados suficientes para que as soluções construídas consensualmente possam ser escolhidas como fruto de genuíno e esclarecido consentimento”[4].
Por GUSTAVO MILARÉ:
“É recomendável que as partes estejam acompanhadas de seus advogados nas reuniões (ou sessões ou audiências) de mediação, independentemente do tipo que for: judicial ou extrajudicial.
Além de trazer mais conforto e segurança para as partes e, nessa medida, cooperar com mencionado dever do mediador, até porque o exercício dessa função não requer formação jurídica, tal assessoria técnica tende ainda a garantir que as partes tomem decisões realmente informadas e, assim, que a mediação seja válida e mais produtiva”.[5]
E pela JÉSSICA GONÇALVES e JULIANA GOURLART, que entendem que: “o princípio tem como escopo evitar acordos abusivos e ilegais”.[6]
Cabe ao mediador judicial checar se os mediandos estão assistidos por advogados.
Não cabe ao mediador conferir se o aconselhamento do advogado ao seu cliente está adequado em termos técnicos.
Se o mediador perceber que há algum tipo de constrangimento à voluntariedade ou infração ética do advogado, pode buscar auxílio nas vias competentes, lembrando que à Ordem dos Advogados do Brasil incumbe a fiscalização e o controle dos advogados.
Ainda fica uma dúvida sobre como o mediador pode identificar a qualidade ou quantidade ideal de informações fáticas e jurídicas para satisfazer “plenamente” o mediando e possibilitar “perfeitamente a compreensão” do acordo.
Levado ao extremo o princípio da decisão informada, seria muito difícil compreender o limite entre a responsabilidade do mediador, dos mediandos e de seus advogados.
Então, cabe ao mediador utilizar as regras do art. 2º do Código de Ética da Resolução CNJ nº 125/10, acima mencionadas, quais sejam:
a) a de prestar informação (“dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no Capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo”);
b) a de zelar pela compreensão quanto à mediação (“dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento”).
Em outras palavras, fornecer aos mediandos informações sobre o procedimento de mediação e a faculdade de participar[7], bem como estimulá-los a buscar os dados necessários para tomar decisões conforme o entendimento deles, e garantir que o acordo reflita a livre manifestação de vontade conforme as informações que o próprio mediando considerou importante para decidir, fomentando o protagonismo.
Em abono, MARINÉS SUARES esclarece sobre o protagonismo na mediação:
“Ser protagonista implica considerar-se autor, agente das ações que se desenvolvem e dos discursos e narrativas que se constroem. Além disso, implica sentir-se responsável pelas consequências boas ou más das ações e dos discursos que realizam”. [8] (tradução nossa)
E complementa ALEXANDRE LOPES DE ABREU:
“É necessário que esse trabalho não seja tomado como um modelo paternalismo, de modo a fazer do cidadão dependente de orientação continuada. É necessário que se habilitem as pessoas a assumirem uma posição ativa de tomada de posição, fazer com que elas definam os caminhos que desejem seguir, pratiquem o exercício da autonomia no seu dia a dia, passando a serem colaborativas na construção de soluções e corresponsáveis pelos resultados alcançados”.[9]
O protagonismo proporciona às pessoas a possibilidade de refletir sobre sua responsabilidade no desenvolvimento do conflito, sobre a contribuição de seus atos para o resultado e sobre as atitudes que decide tomar para resolvê-lo.
A mediação pressupõe uma conversa entre pessoas capazes. Tratar os mediandos como vítimas que necessitam de super proteção, em vez de gerar protagonismo, os coloca em um lugar inferior, de pessoas incapazes de cuidarem de si.
Se eventualmente não fizerem as melhores escolhas, podem aprender com esta experiência e serem mais cuidadosos no futuro. Assim se tornarão responsáveis.
Com a voluntariedade como princípio maior, incumbe a cada mediando assumir o protagonismo e a responsabilidade por suas decisões.
Caso o mediador perceba que os mediandos não estão com capacidade plena para compreender os termos da autocomposição, porque a voluntariedade não está firme e clara, basta encerrar a mediação.
Por fim, muito embora apenas a legislação pertinente à mediação judicial apresenta o princípio da decisão informada. Dada a sua importância, é frequente que tal regra esteja presente nos códigos de ética relacionados à mediação e que também paute a prática da mediação extrajudicial.
3. Considerações finais
A mediação é um processo de tomada de decisão, que pode resultar numa decisão conjunta, que corresponde ao acordo, ou numa decisão individual, quando não há acordo.
O princípio da decisão informada deve respaldar a autonomia da vontade.
A voluntariedade é a essência da mediação, que permite a liberdade responsável e o exercício de escolhas.
Para não perder a imparcialidade, o mediador não deve prestar assessoramento jurídico aos mediandos. Apenas ao advogado cabe tal função.
A voluntariedade, o protagonismo e a decisão informada são fundamentais e devem encontrar o ponto de equilíbrio funcional, caso a caso, na mediação.
…
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Referências bibliográficas
ABREU, Alexandre Lopes de. O consentimento livre e esclarecido em face do sistema multiportas de solução de conflitos: uma nova conduta ética dos profissionais do direito. In: RODAS, João Grandino (coord., et. all). Visão Multidisciplinar das Soluções de Conflitos no Brasil. Curitiba: Prismas, 2018.
GONÇALVES, Jéssica; GOULART, Juliana. Mediação de conflitos: teoria e prática. Florianópolis: EModara, 2018.
MILARÉ, Gustavo. O princípio da decisão informada na mediação. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI266978,21048-O+principio+da+decisao+informada+na+mediacao>. Acesso em 20.07.2019.
SUARES, Marinés. Mediando en sistemas familiares. Buenos Aires: Paidós, 2003.
TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 4ª ed. São Paulo: Método, 2018.
*Ana Luiza Isoldi organiza capacitação, formação continuada e mentoring para mediadores e gestão de conflitos. Para mais informações consulte: www.algimediacao.com.br
[1] Lei nº 13.105/2015. Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
[2] Resolução CNJ nº 125/2010, texto compilado a partir da redação dada pela Emenda nº 01/2013 e emenda nº 02/2016.
[3] Art. 26, LM. As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis nos 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001. (Juizados Especiais)
Art. 334, CPC. § 9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.
[4] Mediação nos conflitos civis, p. 206.
[5] O princípio da decisão informada na mediação. Acesso em 20.07.2019.
[6] Mediação de conflitos, p. 122.
[7] A obrigatoriedade prevista no art. 334, do CPC, é apenas para estar na primeira reunião da mediação, conhecer suas características e, com esta informação, escolher ou não participar do procedimento, preservando-se a voluntariedade.
[8] Mediando em sistemas familiares, p. 31.
[9] Visão multidisciplinar das soluções de conflitos no Brasil, p. 447.
